2017-2-22
來源：海壇特哥
提要：2012年 ，商務手下發了《關於商業保理試點有關工作的通知》 ，赞成在天津濱海新區、上海浦東新區開展商業保理試點 ，進一步拓寬了保理髮展空間 ，允許通過設立商業保理公司 ，爲企業提供貿易融資、應收賬款治理、信誉風險擔保等服務 。中國銀行業協會保理專業委員會發布的《中國保理產業發展報告（2013）》顯示 ，2013年我國保理業務量達5219億美元 ，同比增長15％ ，其中國內保理4078億美元 。隨着經濟轉型、增速放緩 ，各類保理合同糾紛案件不斷呈上升趨勢 。由於保理業務在我國發展歷程較短 ，相關司法法規欠缺 ，審判實踐中對保理相關司法問題的理解和認識尚不統一 ，亟需钻研和明確 。
一、保理基礎司法問題
（一）保理的概想
對於保理的概想 ，我國司法沒有規定 。依據國際統一私法協會1988年造订通過的《國際保理公約》第1條規定 ，保理是指以貨物貿易合同或服務貿易合同所產生的應收賬款的轉讓爲前提 ，由該應收賬款的受讓方爲轉讓方提供融資、賬戶的治理、收取應收賬款及保護轉讓方不受債務人拖欠的影響等至少兩項服務 ，并且該應收賬款的讓與通知應送交債務人 。國際保理聯盟（FCI）造订的《國際保理通則》（FCI造订的《國際保理通則》 ，簡稱GRIF ，其前身爲《國際保理業務慣例規則》 ，2002年7月改名 ，現行規則爲2007年11月建訂）對保理做出的定義是：保理合約意指一項契約 。據此 ，供應商可能或將要向一家保理商轉讓應收賬款 ，不論其主张是否爲了融資 ，至少必要滿足以下職能之一：賬款分戶治理、賬款催收、壞賬擔保 。2014年4月10日 ，中國銀監會公佈执行的《商業銀行保理業務治理暫薪╧法》第六條規定 ，保理業務是以債權人轉讓其應收賬款爲前提 ，集應收賬款催收、治理、壞賬擔保及融資於一體的綜合性金融服務 。債權人將其應收賬款轉讓給商業銀行 ，由商業銀行向其提供下列服務中至少一項的保理業務：應收賬款催收、應收賬款治理、壞賬擔保、保理融資 。
綜上可見 ，保理並非一個單一的司法概想 ，對保理概想的界定應着眼於它的關鍵點和綜合性 。所謂關鍵點即保理是指以貨物或服務貿易等基礎合同所產生的應收賬款即債權的轉讓爲前提 。綜合性是指受讓方（保理商）基於該應收賬款的轉讓爲轉讓方提供保理融資、賬戶治理、壞賬擔保等多項綜合性金融服務 。實踐中 ，當事人之間的司法行爲只有同時具備上述兩點特徵 ，纔可能構成保理 。另表 ，根據雙方協議選擇的金融服務類型的分歧 ，形成了分歧的保理合同組合 ，也相應產生了分歧的保理類型 ，從而決定了權利義務在當事人之間的分歧分配 。
（二）保理迪霅型
根據國內保理實踐和相關規章、行業規範 ，筆者將常見的幾種保理類型做一個簡要的歸納 。
1．根據應收賬款的債務人與債權人是否在统一個國家 ，可分爲國際保理和國內保理 。債權人和債務人中有一方在境表（蕴含保稅區、自貿區等境內關表地區）的保理業務即爲國際保理 。
2．根據保理商對應收賬款轉讓方是否享有追索權 ，或稱之爲保理商是否提供壞賬擔保 ，可分爲有追索權保理和無追索權保理 。有追索權保理 ，是指保理商不提供壞賬擔保即不承擔應收賬款債務人的信誉風險 ，僅提供蕴含融資在內的其他金融服務 。無論應收賬款因何種原因不能收回 ，保理商都有權向轉讓方追索已付融資款項 ，或者要求債權人回購應收賬款 。實踐中 ，有追索權保理也稱爲回購型保理 。無追索權保理 ，是指保理商提供壞賬擔保 ，應收賬款債務人因經營狀況惡化、破產發生信誉風險 ，不能按基礎合同約定按時足額支付應收賬款時 ，保理商不能向轉讓方即債權人追索 ，實踐中又稱爲買斷型保理 。必要指出的是 ，當債權人存在欺詐行爲或者債務人對基礎合同項下的商品、服務等提出異議的 ，無追索權保理的保理商有權追索已付融資款 ，並不承擔壞賬擔保義務 。
3．根據是否公開保理商的名稱 ，可分爲公開型保理和隱蔽型保理 ，實踐中又稱爲明保理和暗保理 。公開型保理 ，是指在簽訂保理合同或在保理合同項下每筆應收賬款轉讓時立即將債權轉讓事實通知債務人 ，該事實即對債務人產生約束力 。隱蔽型保理 ，是指保理合同簽訂後 ，保理商或債權人都未將應收賬款轉讓事實通知債務人 ，或僅在約定期限屆滿或約定事由出現後 ，保理商可將應收賬款轉讓事實通知債務人 。
4.依照參與保理服務的機構個數 ，分爲單保理和雙保理 。單保理是由一家保理商單獨爲買賣雙方提供保理服務 。雙保理是由兩家保理商分別向買賣雙方提供保理服務 。實踐中 ，對於保險公司承；A合同買方信誉風險的 ，視同雙保理 。
二、保理合同司法關係分析
作爲一種新型的金融服務合同 ，保理合同關係着貿易結算的各方 ，其是保理商與基礎合同的賣方 ，所達成的該合同賣方向保理商轉讓因基礎合同而產生的對合同債務人的應收賬款 ，並要求保理商爲其提供保理融資、賬戶治理、壞賬擔保等綜合性金融服務 ，而由保理商收取相關費用的協議 。保理合同是系列合同的組合 ，拥有多個權利義務主體 。實踐中 ，保理合同關係中通常有四個主體 ，即保理商、基礎合同的賣方、基礎合同的買方、擔保人 。其涉及的合同司法關係蕴含基礎合同買方與賣方的商品（服務）買賣關係、保理商與基礎合同賣方的債權轉讓與融資服務關係、保理商與基礎合同買方的繼得的債權債務關係、保理商與基礎合同賣方、其他第三方的擔保關係等 ，不能簡單將保理合同歸屬於告贷合同或債權轉讓合同 。值妥贴心的是 ，審判實踐中 ，對保理司法關係的理解尚不統一 ，有的將應收賬款的轉讓視爲保理的對價 ，將保理合同割裂開來 ，分別作爲借貸關係、債權轉讓關係予以處理 。這種做法不切合保理業務的實質 ，違背了商事規律 ，也增长了當事人的訴累 。
關於保理合同關係的認定 ，應當綜合调查以下幾個條件：
1．保理商需經國家主管部門核准能够開展保理業務 。目前 ，在我國能够從事保理業務的重要爲商業銀行和依法設立的商業保理公司 。未獲得保理從業資格而開展保理業務的 ，屬於違反金融治理秩序的行爲 ，導致保理合同存在肯定瑕疵 。
2．保理合同關係以應收賬款的轉讓爲前提 。若缺失了應收賬款轉讓這個前提 ，僅是向保理商申請融資或壞賬擔保 ，則分別構成炼贷關係和債務擔保關係 。故保理業務實際推广中未实现債權轉讓的 ，不構成保理司法關係 ，應當依照實際司法關係處理 。如隱蔽型保理業務中 ，應收賬款轉讓的事實通常不通知基礎合同債務人 ，依據合同法的規定 ，債權轉讓未通知債務人的 ，該轉讓對債務人不發生效力 。也就是說 ，隱蔽型保理業務中應收賬款的轉讓未能生效 ，保理商無權向債務人主張債權 ，其名爲保理實爲借貸 ，應根據其合同的實際約定與推广情況予以認定處理 。
3．保理商與應收賬款轉讓方應當簽訂書面協議 。保理合同涉及多方主體 ，司法關係複雜 ，用書面協議固定當事人之間的權利義務更有利於合同的推广和責任的判別 。
4．保理商應當提供且實際提供了保理融資、應收賬款治理、應收賬款催收、壞賬擔保等至少一項服務 。
另表 ，保理合同的成立、推广與違約責任的確定以及保理合同關係中涉及的債權轉讓、通知、擔保等其他司法關係的認定 ，應當依據合同法、擔保法的相關規定予以判斷 。在保理合同關係的推广過程中 ，要對基礎合同予以充分關注 ；A合同自身效力情況 ，直接影響應收賬款的可實現性 ，進而影響保理合同當事人權利義務的承擔 ；A合同債務人在收到應收賬款轉讓通知後 ，其對債權人的抗辯權和抵銷權得對保理商行使 。關於基礎合同的批改問題 ，在應收賬款轉讓並通知債務人之前 ，基礎合同當事人能够協議批改合同 。在應收賬款轉讓並通知債務人之後 ，應收賬款出讓方與債務人對基礎合同的批转业爲無效 ，除非保理商予以追認 。
三、應收賬款轉讓問題
保理是以應收賬款的轉讓爲主题的商事买卖行爲 ，應收賬款及應收賬款的轉讓問題是保理合同成立與否的關鍵地点 。
（一）應收賬款的界定
應收賬款實質上屬於通常債權 ，是基於當事人之間的商品、服務買賣或資產出租等司法行爲所產生的金錢債權 ，其權利範圍通常蕴含銷售商品產生的債權、提供服務（蕴含提供貸款或其他信誉）產生的債權和出租資產產生的債權 。必要把稳的是 ，《商業銀行保理業務暫薪╧法》第八條將因票據或其他有價證券而產生的付款請求權排除在應收賬款之表 。2014年11月20日天津市高級人民法院發佈的《關於審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》中 ，將公路、橋樑、隧路、渡口等不動產收益權讓渡產生的債權納入應收賬款的範圍 。實踐中也存在以污水處理費等固定期限收費權作爲應收賬款敘作保理的 。
應收賬款應當是合法、有效的債權 ，不合法的基礎合同產生的債權及虛假債權的轉讓不發生保理司法效力 。實踐中 ，應收賬款重要以基礎合同和該合同賣方開具的發票爲重要表現大局 ，在認定保理合同司法關係時 ，應沉點调查基礎合同的性質、效力和發票的真僞 。如基礎合同名爲買賣合同、實爲寄售或代銷的 ，其基礎司法關係爲代理 ，商品的所有權在買賣雙方之間不發生轉移 ，改變的只是佔有狀態 ，故不存在所謂的應收賬款 。另表 ，基礎合同自身涉及無效或可撤銷的 ，亦會造成應收賬款的瑕疵 。再如筆者審理的一路保理案件中 ，基礎合同賣方通過僞造、變造增值稅專用發票虛構債權並轉讓給保理商申請融資 ，其行爲已經超出民事司法關係的範疇 ，涉嫌經濟犯罪 ，故予以裁駁並移送公安機關處理 。另表 ，商業銀行從事保理業務的 ，爲了节造經營風險 ，將權屬不清的應收賬款也排除在能够敘做保理的範圍之表 ，認爲應收賬款應當合法有效且毫無爭議（債務人不會提出抗辯和反索） ，這一觀點已爲審判實踐所支持 。
關於未來應收賬款問題 。未來應收賬款 ，是指基礎合同項下賣方義務未推广完畢迪階期應收賬款 ，《國際保理公約》與《國際保理通則》都確認了未來應收賬款能够轉讓 。實踐中 ，大量存在以未來應收賬款轉讓敘做保理的情況 ，尤其批量保理業務大多是以覈准範圍內的未來應收賬款轉讓爲前提的 。然而 ，不能迴避的是 ，銀監會《商業銀行保理業務暫薪╧法》第13條將未來應收賬款排除在可申請保理融資業務之表 。有的觀點認爲 ，以未來應收賬款敘做保理的 ，《商業銀行保理業務暫薪╧法》的規定不能作爲判定保理合同是否有效的依據 。[2]筆者認爲 ，商業實踐是常新的 ，以未來應收賬款轉讓敘做保理 ，有利於促進买卖 ，但是 ，以未來應收賬款轉讓敘做保理與前述有關保理合同司法關係的分析存在肯定出入 ，其本質上屬於附期限並附條件的債權轉讓 ，一旦賣方未全面推广基礎合同義務 ，則該預期債權無法成爲現實債權 ，故其轉讓效力無法及於債務人 ，該合同僅約束保理商與未來應收賬款轉讓方 ，其實質上是以預期債權爲擔保的告贷或者他司法關係 ，不屬於保理合同司法關係 。故《商業銀行保理業務暫薪╧法》將未來應收賬款排除 ，雖爲部門規章的治理性規定 ，但對認定保理合同關係拥有肯定參考意義 。
（二）應收賬款轉讓不容問題
應收賬款的轉讓本質屬於合同債權的轉讓 ，[3]應當適用合同法的相關規定 。合同法第七十九條規定：“債權人能够將合同的權利全数或者部门轉讓給第三人 ，但有下列情景之一的之表：1．根據合同性質不得轉讓；2．依照當事人的約定不得轉讓；3．依據司法規定不得轉讓 。”關於依據合同性質和司法規定不得轉讓的情景 ，較易理解和判別 。
對於違反合同中不容轉讓的協議 ，其轉讓效力若何認定的問題 ，目前國際上存在肯定爭議 。有的認爲轉讓有效 ，只是讓與人要承擔相應違約或損害賠償責任 ，如《國際商事合同通則》第9條、〖國第二次合同法沉述》第322條；有的認爲轉讓無效 ，應當嚴格遵循合同的約定 ，如《德國民法典》第399條、《瑞士債務法》第164條；有的則認爲有關不容或限度債權讓與的約定有效 ，但是不得對抗善意的第三人 ，如《日本民法》第466條、我國台灣地區“民法”第294條 。
雖然我國合同法第七十九條規定了當事人約定不得轉讓的之表情景 ，但對於違反約定轉讓的效力未作明文規定 。學理上和實務中根基赞成上述第三種觀點 ，依照保護善意第三人买卖安全的心灵 ，該轉讓行爲有效 ，第三人成爲新的債權人 ，轉讓行爲造成債務人利益損失的 ，原債權人應承擔違約責任 。筆者認爲 ，第三種觀點綜合了合同自由、財產處分自由和保護买卖安全的心灵 ，對當事人各方的利益做出了平衡的铺排 。由於債權轉讓不足公示性 ，要求第三人知曉他人之間的全数合同約定過於刻薄 ，善意第三人的信賴利益應予以保護 。故保理合同糾紛中 ，認定應收賬款轉讓的效力 ，要綜合分析基礎合同中不容轉讓的約定情況和第三人的善意 。
（三）應收賬款轉讓的權利衝突
我國合同法規定 ，債權的轉讓依當事人之間的協議進行 ，並根據通知發生效力 ，不必要登記公示 ，F實中存在應收賬款沉複轉讓或者質押的情況 ，由此產生的權利衝突問題應當引起把稳 。物權法在權利質權部门對應收賬款質押進行了明確規定：“以應收賬款出質的 ，當事人應當訂立書面合同 。質權自负貸徵信機構辦理出質登記時設立 。”目前我國的信貸徵信機構是中國人民銀行徵信中心 ，該中心成立了覆蓋國內所有金融機構的全國動產融資統一登記平台系統 。該系統除了遵循中國人民銀杏锥應收賬款質押登記辦法》辦理應收賬款出質登記以表 ，目前還提供應收賬款轉讓登記公示服務 。但是 ，必要明確的是 ，該系統對於應收賬款轉讓的登記 ，不做實質性審查 ，不是應收賬款轉讓的必要法式和效力依據 ，不具備優先和排他效力 ，僅能作爲判定受讓第三人是否善意的參考 。另表 ，該應收賬款轉讓的登記 ，不能代替合同法規定的債權人對債務人的通知；經登記而未通知的 ，該轉讓對債務人不發生效力 。故對於沉複轉讓應收賬款敘做保理的 ，應依照合同法規定的“通知主義”生效原則判斷其轉讓的效力及順位；未經登記公示的 ，通常不能對抗善意的第三人 。對於已經辦理出質登記的應收賬款 ，通常不能再薪―讓並敘做保理 。
四、保理合同案件的司法適用、訴訟主體和管轄問題
（一）保理合同案件的司法適用
如前所述 ，保理業務依據應收賬款的債務人與債權人是否在统一個國家 ，可分爲國際保理和國內保理 。對於債權人、債務人中至少有一方在境表的保理合同糾紛案件 ，當事人之間的保理合同關係屬於涉表民事司法關係 ，應當依據民法通則第八章、合同法第一百二十六條及涉表民事關係司法適用法的規定來確定司法的適用 。目前 ，國際統一私法協會造订通過的《國際保理公約》與聯合國國際貿易法委員會擬定的《國際貿易中的應收賬款轉讓公約》在我國尚未生效 ，不能直接在案件審理中適用 。對於《國際保理業務通則》等國際通畅的從事保理業務的國際慣例 ，當事人約定適用的 ，在不違揹我國社會公共利益的情況下 ，能够適用 。對於國內保理合同糾紛的司法適用問題 ，與其他合同糾紛案件無異 ，應當以合同的約定作爲判定各方當事人權利義務的重要依據 。保理合同作爲無名合同 ，遵循合同法有關無名合同的規定 ，亦能够參照合同法分則或者其他司法最相類似的規定 。司法實踐中 ，對於商業銀薪╧理的保理業務 ，應同時適用《商業銀行保理業務治理暫薪╧法》 。對於依法設立的商業保理企業辦理的保理業務 ，在相應治理辦法出台以前 ，筆者認爲能够參照適用《商業銀行保理業務治理暫薪╧法》 。
（二）保理合同案件訴訟主體职位
保理合同糾紛中當事人的訴訟主體职位因原告起訴選擇和保理類型的分歧而異 。在有追索權保理中 ，保理商能够起訴債權人回購債權 ，也能够直接要求應收賬款債務人償還到期應收賬款 ，還能够合併一路提起訴訟 ，要求債務人清償到期應收賬款的同時要求債權人對債務人不能清償的部门承擔回購責任 。但是 ，保理商不能同時既向債權人主張回購債權又向債務人主張清償該筆應收賬款 。若保理商僅以債權人爲被告提起訴訟的 ，若是審理必要查明基礎合同關係或者應收賬款轉讓通知等事實 ，必要時能够追加債務人作爲第三人蔘加訴訟 。若是保理商與債權人僅就保理合同的權利義務產生爭議 ，如要求支付保理費、承擔逾期利钱等 ，不涉及基礎合同 ，能够不追加債務人蔘加訴訟 。保理商僅以債務人爲被告提起訴訟的 ，債務人就債權人的推广瑕疵或應收賬款轉讓通知的事實提出異議 ，必要查明事實的 ，應當追加債權人作爲第三人蔘加訴訟 。在無追索權保理中 ，保理商承擔了相應信誉風險 ，其僅能向債務人主張債權 。若債務人就債權人推广瑕疵或應收賬款轉讓通知的事實提出抗辯 ，必要查明事實的 ，應當追加債權人作爲第三人蔘加訴訟 。另表 ，在無追索權保理中 ，保理商承擔的信誉風險通常僅蕴含債務人經營惡化無力支付或破產的情況 ，具體情景依據當事人的約定 ，對信誉風險以表的情景導致債務人不能清償到期應收賬款的 ，好比因基礎合同爭議而導致應收賬款不能收回的 ，保理商對債權人仍享有追索權 ，能够對債權人提起訴訟 。
（三）保理合同案件的管轄
保理商與債權人因保理合同的簽訂、推广等發生糾紛 ，僅以債權人爲被告提起訴訟的 ，依照雙方簽訂的保理協議確定管轄 。存在約定管轄條款的 ，由約定管轄法院管轄 。無約定管轄、約定管轄不明或約定管轄無效的 ，應由被告住所地或保理合同推广地法院管轄 。關於保理合同的推广地 ，應當依照最高人民法院《關於適用民事訴訟法的解釋》第18條予以確定 。保理合同是以基礎合同債權轉讓爲前提的 ，債權的轉讓不改變基礎合同中的管轄約定 。支持這一觀點的 ，有最高人民法院《關於適用民事訴訟法的解釋》第33條中規定的“合同轉讓的 ，合同的管轄協議對受讓人有效”；還有最高人民法院《關於審理涉及金融資產治理公司收購、治理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用司法若干問題的規定》第3條中規定的‘金融資產治理公司向債務人提起訴訟的 ，應當由被告人住所地人民法院管轄 。原債權銀行與債務人有協議管轄約定的 ，如不違法司法規定 ，該約定繼續有效 。”結合上述司法解釋心灵 ，筆者認爲 ，保理商僅以基礎合同債務人爲被告提起訴訟 ，要求清償到期應收賬款的 ，應當根據基礎合同確定管轄 。同時 ，應當保護不知情且善意當事人的訴訟利益 ，並尊沉當事人的約定 ，對應收賬款轉讓時保理商不知路基礎合同中有管轄協議 ，或者轉讓時还有約定且債務人赞成的 ，應當分別處理 。保理商同時起訴債權人、債務人和擔保人 ，一併主張權利的 ，爲了平衡各方當事人的訴訟利益 ，除債務人在債權轉讓時赞成排除適用基礎合同的管轄 ，或者保理商、債權人與債務人另行約定了管轄 ，應當依據基礎合同確定案件的管轄 ，保理商不能依據其與債權人的管轄約定而排除基礎合同中債權人與債務人的管轄約定 。
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